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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Urteil im Namen des Volkes
22 B 08.1785
AN 11 K 06.1672


In der Verwaltungsstreitsache gegen

Freistaat Bayern,
vertreten durch die Landesanwaltschaft Bayern,
Ludwigstraße 23, 8059 München

beigeladen:
Gemeinde Schnelldorf,
vertreten durch den ersten Bürgermeister,
Rothenburger Straße 13, 91625 Schnelldorf

wegen

Immissionsschutzrechtlicher Genehmigung (Windkraftanlage);
hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 27. September 2006 erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,  durch den
Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk,
die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch,
den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung am 26. Mai 2009
am 29. Mai 2009
folgendes

Urteil:
l. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1.Der Kläger beantragte am 14. Juli 2005 die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 113,5 m, einem Rotordurchmesser von 71 m und einer Gesamthöhe von 149 m auf dem Grundstück FINr. 382 Gemarkung Haundorf im Gemeindegebiet der Beigeladenen, die dem Vorhaben das erforderliche Einvernehmen verweigerte. 
2.
Nach Anhörung der Träger öffentlicher Belange lehnte das Landratsamt Ansbach mit Bescheid vom 23. März 2006 den Antrag ab, weil das Vorhaben gegen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften nach § 6 Abs. 1 BImSchG., insbesondere gegen Naturschutzrecht und Bauplanungsrecht verstoße. Die geplante Anlage liege zwar knapp außerhalb der Schutzzone des Naturparks Frankenhöhe, wirke jedoch optisch weit in diese Schutzzone hinein, was dem Schutzzweck der Naturparkverordnung widerspreche.  

Zudem werde der Lebensraum des Rotmilans beeinträchtigt. Diese Greifvogelart sei im Anhang 1 der EU-Vogelschutzrichtlinie aufgeführt und in Bayern bereits stark gefährdet. Der Rotmilan sei insbesondere im Gebiet der Beigeladenen mit belegten Horststandorten im engeren und weiteren Umkreis der geplanten Anlage seit Jahrzehnten heimisch. Dem Vorhaben stünden bauplanungsrechtliche Belange des Naturschutzes und der Raumordnung und Landesplanung entgegen. Der beabsichtigte Standort liege außerhalb geplanter Vorrang- und Vorbehaltsgebiete für Windkraftnutzung und sei damit raumplanerisch grundsätzlich ausgeschlossen. Auch der erst in Aufstellung befindliche Änderungsplan könne dem Vorhaben als nicht benannter öffentlicher Belang entgegengehalten werden.  
3. Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Ansbach mit Urteil vom 27. September 2006 ab. Dem privilegierten Vorhaben stünden nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB öffentliche Belange entgegen, da als Ziel der Raumordnung eine Ausweisung für Windkraftanlagenstandorte an anderer Stelle erfolgt sei. Zwar sehe der aktuelle Raumordnungsplan für den beabsichtigten Standort lediglich ein landschaftliches Vorbehaltsgebiet vor, welches für das Vorhaben keine Ausschlusswirkung entfalte. Allerdings sei auch die bereits konkretisierte Fortschreibung des Regionalplans mit seiner bauplanungsrechtlichen Vorwirkung zu beachten. Durch die Planung von Vorrang- und Vorbehaltsgebieten für Windkraftanlagen erfolge ein Ausschluss dieser Anlagen außerhalb der Vorranggebiete. Auch derartigen in Aufstellung befindlichen Zielen sei bereits die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB zuzumessen. Die Fortschreibung des Regionalplans hinsichtlich der Windkraftnutzung sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Auch wenn nur geringe Flächen für eine Windkraftnutzung vorgesehen seien, liege dem doch eine bewusste Positivplanung zugrunde, von einer reinen Verhinderung der Windkraftnutzung könne nicht die Rede sein. Für den vom Kläger beabsichtigten Standort lägen auch Besonderheiten vor, die den Ausschluss einer Windkraftnutzung dort rechtfertigten. Damit sei das Vorhaben raumordnungsrechtlich nicht verwirklichungsfähig.
4. Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und beantragt,
5. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts Ansbach vom 28. März 2006 und des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 27. September 2006 zu verpflichten, dem Kläger die beantragte immissions- schutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage zu erteilen.
6.
Die beantragte Windkraftanlage sei genehmigungsfähig. Sie liege außerhalb der Schutzzone des Naturparks Frankenhöhe, weshalb diese der Anlage nicht entgegenstehen könne. Der Lebensraum des Rotmilans werde nicht beeinträchtigt, da es im fraglichen Gebiet kein Vorkommen dieser geschützten Art gebe. Ein landschaftliches Vorbehaltsgebiet könne dem privilegierten Vorhaben nicht entgegenstehen.
Eine besondere Beeinträchtigung des Landschaftsbilds sei nicht erkennbar. In geringer Entfernung vom Anlagenstandort auf dem angrenzenden Gebiet des Landes Baden-Württemberg sei bereits eine Windkraftanlage errichtet worden, die eine Vorbelastung bedeute. Das geplante Vorhaben verletze auch nicht das Rücksichtnahmegebot im Sinne einer optisch bedrängenden Wirkung für die benachbarte Wohnbebauung, da ein ausreichender Abstand von 250 m eingehalten werde.
7.
Mittlerweile sei die Änderung des Regionalplans bezüglich der Windkraftnutzung zum 1. April 2007 in Kraft getreten, die für den beabsichtigten Standort den Ausschluss der Windkraftnutzung vorsehe. Die Regionalplanänderung sei jedoch unwirksam, weil den Belangen der Windkraft nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Nach dem zugrunde gelegten Kriterienkatalog hätten zunächst als geeignete Flächen etwa 12,5% der Gesamtfläche zur Verfügung gestanden, insgesamt mehr als 50.000 ha. Hiervon seien etwa 49.000 ha Flächen ohne nachvollziehbare Kriterien ausgeschieden worden. Verblieben seien im Plangebiet lediglich 514 ha an Vorranggebieten und 81 ha an Vorbehaltsgebieten für die Windkraftnutzung bei einer Gesamtfläche der Planungsregion von mehr als 4.300 km2, also weniger als 0,15% der Fläche der Planungsregion. Dies spreche für eine Verhinderungsplanung. Zudem sei es nach der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. August 2008 (BayVBI 2009, 46) ohnehin nicht möglich, nach bayerischem Landesplanungsrecht in Regionalplänen Ziele mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB festzulegen. 
8.Der Beklagte beantragt,   
9. die Berufung zurückzuweisen. 
10. Zur Begründung wird ausgeführt, aufgrund der allgemeinen Zielfindungsfreiheit in der Landes- und Regionalplanung könnten im Regelfall nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Ausschlussgebiete festgelegt werden, ohne dass hierfür eine eigene Rechtsgrundlage im Landesrecht erforderlich sei, die in der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. August 2008 vermisst worden sei. Zudem sei mit der Formulierung des § 7 Abs. 4 ROG klargestellt, dass die aufgeführten Gebietsbezeichnungen nicht abschließend gemeint seien; für bestimmte Gebiete werde lediglich eine einheitliche Nomenklatur festgelegt. Dieser Vorschrift könne nicht entnommen werden, dass außer Vorranggebieten, die zugleich die Wirkung von Eignungsgebieten hätten, keine anderen raumordnerischen Festlegungen eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugen können sollten.
11. Die ausgewiesenen Vorranggebiete sicherten im Rahmen eines gesamträumlichen Konzepts ausreichende Standorte für die Windkraftnutzung, zumal zusätzlich die Erneuerung bestehender Anlagen sowie die Realisierung von Anlagen im Bereich vorhandener und künftiger Flächennutzungsplanausweisungen gesichert sei. So habe auch der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 24. September 2007 Az. 14 B 05.2149 und 14 B 05.2151 die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Regionalplans bestätigt und dessen Ausschlusswirkung für die Windenergienutzung bejaht. Im Übrigen stünden auch andere öffentliche Belange dem Vorhaben entgegen, so die Beeinträchtigung der Rotmilane, und schädliche Umweltauswirkungen für die nächstgelegene Wohnbebauung in nur 250 m Entfernung.
12.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschriften über die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2009 sowie über den Augenschein und die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2009 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
13. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der streitgegenständlichen Windkraftanlage auf dem Grundstück FINr. 382 der Gemarkung Haundorf hat.
14. 1. Ein Anspruch auf Genehmigung .der geplanten Anlage scheitert schon daran, dass diese wegen ihrer optisch bedrängenden Wirkung auf die benachbarten Wohnanwesen gegen das im immissionsschutzrechtlichen Verfahren zu prüfende bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot verstößt (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB).
15. 1.1. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass eine Windkraftanlage aufgrund ihrer Höhe sowie der ständigen Drehbewegung ihres Rotors bzw. ihrer Flügel eine optisch bedrängende Wirkung entfalten und damit gegen das in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme verstoßen kann (BVerwG vom 11.12.2006. NVwZ 2007, 336; vorgehend OVG NRW vom 9.8.2006 DVBl 2006, 1532; vgl. ferner OVG NRW vom 22.3.2007 BauR 2007, 1014; vom 19.6.2007 NuR 2008, 55/60; vom 28.8.2008 ZUR 2009, 33, Rd.Nr. 172). Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung, dass für die Frage der optisch bedrängenden Wirkung einer Windkraftanlage nicht die Baumasse ihres Turms, sondern die in der Höhe wahrzunehmende Drehbewegung des Rotors von entscheidender Bedeutung Ist. Ein bewegtes Objekt erregt die Aufmerksamkeit in weit höherem Maße als ein statisches; insbesondere wird eine Bewegung selbst dann noch registriert, wenn sie sich nicht unmittelbar in Blickrichtung des Betroffenen, sondern seitwärts hiervon befindet. Die durch die Windstärke in der Umdrehungsgeschwindigkeit unterschiedliche Bewegung auch am Rande des Blickfelds kann schon nach kurzer Zeit und erst recht auf Dauer unerträglich werden, da ein bewegtes Objekt den Blick nahezu zwangsläufig auf sich zieht und damit zu einer kaum vermeidbaren Ablenkung führt. Zudem vergrößert gerade die Drehbewegung des Rotors die Windkraftanlage in ihren optischen Dimensionen ganz wesentlich. Die von den Flügeln überstrichene Fläche hat in der Regel gebäudegleiche Abmessungen. Dabei gilt, dass die Bewegung des Rotors umso stärker spürbar wird, je geringer die Distanz zwischen der Windkraftanlage und dem Betrachter und je größer die Dimension der Bewegung ist.
16. Die Frage, ob tatsächlich das Maß des den Nachbarn Zumutbaren überschritten und das Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, ist dabei nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beantworten. Hierfür hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 9. August 2006 (a.a.O.) verschiedene Kriterien entwickelt:  
17. Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen und ähnlichem zur Windkraftanlage, bestehende oder in zumutbarer Weise herstellbare Abschirmung des Wohngrundstücks zur Anlage, Hauptwindrichtung und damit häufigste Stellung des Rotors zu einem Wohnhaus, topographische Situation, Sichtschutz durch Waldgebiete oder Gebäude, weitere Beeinträchtigungen durch bereits vorhandene Windkraftanlagen sowie die planungsrechtliche Lage des Wohnhauses.
18. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat das OVG Nordrhein-Westfalen für die Einzelfallprüfungen grobe Anhaltswerte für eine Beeinträchtigung prognostiziert:
19. Beträgt der Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer Windkraftanlage mindestens das Dreifache der Gesämthöhe (Nabenhöhe + halber Rotordurchmesser) der geplanten Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass von dieser Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zu Lasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand träten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage soweit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz und keine optisch bedrängende Wirkung gegenüber der Wohnbebauung zukomme.
20. Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus werde bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch trete die Anlage in einem solchen Fall durch den verkürzten Abstand und den damit vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werde.
21.Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache dar Gesamthöhe der Anlage, bedürfe es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.
22. Dabei wird betont, dass diese Anhaltswerte lediglich der ungefähren Orientierung bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen dienen, aber nicht von einer Einzelfallwürdigung bei Anlagen entbinden, die unterhalb der zweifachen und oberhalb der dreifachen Anlagenhöhe liegen.
23. Auch dem Verwaltungsgerichtshof erscheinen diese Anhaltswerte geeignet für eine überschlägige Abschätzung der bedrängenden Wirkung einer Windkraftanlage gegenüber einem benachbarten Anwesen, wobei aber stets die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls ins Auge zu fassen sind, also nicht pauschalierend nur auf die Abstände abgestellt werden darf (vgl. BayVGH vom 8.9.2008 Az. 22 ZB 08.387). Auch wenn der Abstand weniger als das Zweifache der Höhe einer Anlage beträgt, muss diese nicht zwangsläufig optisch bedrängende Wirkung haben, genauso wie eine Anlage, obwohl mehr als das Dreifache ihrer Höhe vom nächstgelegenen Anwesen entfernt, aufgrund besonderer Umstände trotzdem optisch bedrängende Wirkung entfalten kann. Dies ist anhand der vorgenannten Kriterien sowie gegebenenfalls weiterer besonderer Merkmale des Einzelfalls zu entscheiden. 
24. 1.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Antragsunterlagen ein Abstand der mit einer Gesamthöhe von 149 m geplanten Windkraftanlage zu den Wohnanwesen im östlich des geplanten Standorts gelegenen Ortsteil Altersberg von 250 m (Altersberg 1, FINr. 374), 265 m (Altersberg 3, FINr. 376) und von 300 m (Altersberg 2, FINr. 375). Die Anwesen Altersberg 1 und 3 sind damit weniger als das Zweifache, das Anwesen Altersberg 2 nur geringfügig mehr als das Zweifache der Gesamthöhe der geplanten Windkraftanlage von dieser entfernt. Aufgrund des sehr geringen Abstands von weniger als der zweifachen Gesamthöhe in zwei Fällen und gerade einmal einem Erreichen des zweifachen Abstands in einem Fall ist nach den vorgenannten Orientierungswerten tendenziell davon auszugehen, dass die geplante Windkraftanlage eine dominante und optisch bedrängende Wirkung gegenüber den benachbarten Anwesen entfaltet, die Wohnhäuser optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt werden.
25. Bei der sich anschließenden Überprüfung der konkreten Situation der geplanten Anlage und der bestehenden Wohnhäuser zueinander - wozu der Vewaltungsgerichtshof einen Augenschein durchgeführt hat - ergibt sich, dass eine optisch bedrängende Wirkung der geplanten Anlage vorliegt, der nicht durch zumutbare Maßnahmen an den benachbarten Anwesen begegnet werden kann. Nach den Feststellungen beim Augenschein ergibt sich dies aus folgendem:
26. Vom geplanten Standort aus fällt das Gelände nach Osten zum Weiler Altersberg hin leicht ab. Aufgrund dieser etwas erhöhten Position wirkt die geplante Windkraftanlage für einen Beobachter in Altersberg nochmals höher. Zwischen dem geplanten Standort und dem Weiler Altersberg befinden sich Ackerflächen, eine Sichtabschirmung durch einen Waldstreifen oder hohes und dichtes Feldgehölz fehlt. Westlich des Weilers Altersberg befindet sich lediglich lockerer Baumbestand, der sich zum Nord- und Südrand des Weilers verdichtet. Eine Abschirmung der Sicht durch den Baumbestand auf die geplante Windkraftanlage ist wegen deren Gesamthöhe von 149 m sowie Ihrer gegenüber dem Weiler erhöhten Situierung, ebenso im Hinblick auf die erhebliche Ausdehnung der vom Rotor bestrichenen Fläche bei einem Durchmesser von 71 m (3.959 m2) kaum möglich, insbesondere in der laubfreien Jahreszeit praktisch ausgeschlossen. Es kommt hinzu, dass die geplante Anlage westlich der vorhandenen Anwesen diesen aufgrund der häufigen Westwinde auch häufig die maximale "Breitseite", also die gesamte vom Rotor überstrichene Fläche zuwenden würde, da sich der Rotor in der Windrichtung ausrichtet.
27. Aus dieser Situierung folgt, dass von etwa Mitte Mai bis Ende Juli, also zu einer Jahreszeit zu der sich die Bewohner wesentlich häufiger außerhalb ihrer Anwesen als sonst aufhalten werden, in einem Zeitfenster von 18.00 bis nach 19.00 Uhr Schattenwurf der geplanten Anlage auf den Weiler Altersberg erfolgen würde. Dies ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Antragsunterlagen, dem Bericht zur Schall- und Schattenwurfprognose des Anlagenherstellers vom 20. Juni 2005 (S. 32, Grafischer Kalender, Berechnung Schattenwurf - Zusatzbelastung, Tabelle D). In der Genehmigungspraxis wird zwar in der Regel eine Anlagenabschaltung verlangt, wenn der Schattenwurf einer Windkraftanlage einen Richtwert für das zumutbare Maß an Verschattung von 30 Stunden im Jahr bzw. 30 Minuten am Tag überschreitet (vgl Nrn. 3.1/3.2 der Hinweise zur Ermittlung und Beurteilung der optischen Immissionen von Windenergieanlagen des Länderausschusses für Immissionsschutz vom 13.3.2002); auch die Antragsunterlagen sehen dies vor. Solange aber diese Werte im täglichen Betrieb nicht oder noch nicht erreicht sind, müssten die benachbarten Anwesen den Schattenwurf gerade auch zu einer abendlichen Tageszeit hinnehmen, in dem vorzugsweise eine Erholungsnutzung im Außenwohnbereich - auf Terrassen oder in den angrenzenden kleinen Gärten - erfolgen wird.
28. Das Wohnhaus Altersberg. 1 (FINr. 374) ist nach Westen in Richtung der geplanten Anlage hin zwar durch einen Anbau, eine ehemalige landwirtschaftliche Maschinenhalle, weitgehend abgeschirmt; lediglich ein Fenster im Dachgeschoß ließe den Blick auf die geplante Anlage zu. Die Hauptblickrichtung, eine überdachte Terrasse und ein Balkon sowie mehrere Fenster sowohl im Erdgeschoß als auch im Obergeschoß sind nach Süden hin ausgerichtet. Innerhalb dieses Anwesens wäre die geplante Anlage wohl kaum wahrzunehmen, da das einzige nach Westen gerichtete Fenster dem Dachboden zuzuordnen ist. Jedoch wird man die geplante Anlage vom südlich sich anschließenden Garten deutlich wahrnehmen können, da der vorhandene lockere Baumbestand wie ausgeführt keinen merkbaren Sichtschutz gegenüber den erheblichen Ausmaßen und insbesondere der Höhenentwicklung der geplanten Anlage darstellt.
29. Vom Anwesen Altersberg 2 (FINr. 375), das mit 300 m am weitesten vom geplanten Standort entfernt liegt, wäre die geplante Anlage vom Garten südlich und westlich des Hauses aus zu sehen. Auf der Westseite dieses Wohnhauses liegt der Eingangsbereich, im Erdgeschoß befinden sich vier und im Obergeschoß zwei Fenster, wobei der Blick nach Westen zunächst auf ein vorgelagertes Garagengebäude fällt. Aufgrund der Höhenentwicklung der geplanten Anlage ist aber davon auszugehen, dass jedenfalls für die Räume im Obergeschoss eine Blickbeziehung auf die Rotorbewegung entstehen würde.
30. Die uneingeschränkteste Sichtbeziehung zur geplanten Anlage bestünde vom Anwesen Altersberg 3 (FINr. 376) aus. Von diesem Haus aus befindet sich der geplante Standort in fast exakt westlicher Richtung. Die ost-westliche Firstrichtung des Anwesens ist nach Süden hin um etwa 20 bis 25 Grad verschwenkt, wie den vorgelegten Lageplänen zu entnehmen ist. Dadurch ergibt sich, dass von diesem Anwesen aus sowohl aus den Westfenstern der Räume im Erdgeschoss und in den Obergeschossen (im Erdgeschoß und im Obergeschoß je ein Fenster und im zweiten Obergeschoß zwei Fenster) wie auch aus den nördlichen Fenstern und dem nach Norden hin ausgerichteten Balkon im ersten Obergeschoß eine unmittelbare Sichtverbindung zur geplanten Anlage entstehen würde. Trotz der Verschwenkung der Firstrichtung gegenüber dem Anlagenstandort wäre auch von der südlich gelegenen Terrasse aufgrund der Höhe der Anlage wie auch der seitlichen Erstreckung der Rotordrehfläche von 71 m eine Sichtbeziehung zum Rotor gegeben, wenn man sich aus der geringen Abschirmwirkung des leicht gedrehten Hauses etwas weiter auf die Terrasse heraus begibt.
31. Eine wirksame Abschirmung des Anwesens Altersberg 3 durch ein westlich hiervon gelegenes Gebäude auf der FINr. 372 ist nicht möglich. Nach den Feststellungen beim Augenschein wurde dieses Gebäude zwischenzeitlich größtenteils abgerissen. Aber auch wenn, wie vom Kläger im Augenschein vorgetragen, künftig dort eine neue Unterstellhalle errichtet werden sollte, würde diese nicht ausreichend abschirmen. Selbst wenn man sich eine neue Halle mit einer Höhenentwicklung entsprechend der früheren Scheune bzw. den vorhandenen Umgebungsgebäuden vorstellt würde wegen des aufgrund der zwischenliegenden Straße vorgegebenen Abstands zum Anwesen Altersberg 3 der Rotor bei einer Gesamthöhe von 149 m nicht oder nicht so weitgehend abgedeckt, dass nicht doch eine beständige Bewegung und damit Störung von dem Anwesen aus wahrgenommen würde.
32. Eine eventuell gebotene "architektonische Selbsthilfe" (BayVGH vom 5.10.2007 Az. 22 CS 07.2073; OVG NRW vom 22.3.2007 a.a.O. und vom 9.8.2006 a.a.O.), also Maßnahmen, mit denen sich die optisch bedrängten Anwesen schützen könnten, ist nicht wirksam möglich oder jedenfalls nicht zumutbar. Die bauliche Situierung der bestehenden Anwesen selbst ist vorgegeben und nicht veränderbar. Eine grundsätzlich denkbare Veränderung oder Umnutzung von Wohnräumen insbesondere im Anwesen Altersberg 3 mit zwei Wohneinheiten erscheint nicht zumutbar. Zwar konnte das Gericht im Rahmen des Augenscheins nicht feststellen, welche Art von Räumen im Anwesen Altersberg 3 von der Nord- wie Westseite aus eine Blickbeziehung zur geplanten Anlage hätten. Da aber sowohl nördliche wie auch westliche Fenster eine Blickbeziehung zulassen, liegt es auf der Hand, dass nicht alle Aufenthaltsräume auf die Süd- oder Ostseite verlegt werden könnten. Hinzu kommt, wie ausgeführt, dass auch der Außenwohnbereich dieses Anwesens, wie auch der anderen Anwesen, beeinträchtigt würde. Die Außenwohnbereiche aller drei Anwesen könnten durch eine die Sicht auf die geplante Anlage verhindernde Bepflanzung nicht wirksam geschützt werden. Aufgrund der großen Nähe der geplanten Anlage und ihrer deutlichen Höhenentwicklung wäre hierzu eine dichte Bepflanzung von erheblicher Höhe erforderlich, die eine generelle Sicht- und auch Belichtungsbeeinträchigung darstellen würde und auch wohl wesentliche Flächen der Wohnaußenbereiche beanspruchen würde.
33. Bei der abschließenden Beurteilung anhand der verschiedenen Auswirkungen ergibt sich damit in diesem konkreten Einzelfall eine optisch bedrängende Wirkung der geplanten Anlage auf die drei Wohnanwesen im Weiler Altersberg, der durch andere zumutbare Maßnahmen nicht wirksam begegnet werden kann. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Anwesen mangels hinreichenden Gewichts der Bebauung lediglich eine Splittersiedlung im Außenbereich darstellen und grundsätzlich eine konkurrierende Nutzung des Außenbereichs durch privilegierte Vorhaben hinzunehmen haben, führt die optisch bedrängende Wirkung und die sich hieraus ergebende Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme auf die bestandsgeschützte Wohnnutzung bei mehreren Anwesen zu einem der geplanten Anlage entgegenstehenden Belang (§ 35 Abs. 1 BauGB).
34.
1.3 Der neue Vortrag des Klägers - Vorlage von Erklärungen zur Abstandsflächenübernahme und optisch bedrängenden Wirkung mit Schriftsatz vom 15. Juni 2009 brauchte nach Ergehen der Entscheidung nicht mehr berücksichtigt zu werden; eine Frist für weitere Darlegungen war in der letzten mündlichen Verhandlung vom 26.. Mai 2009 nicht beantragt worden. Ein nicht nach § 173 VwGO, § 283 ZPO nachgelassener Schriftsatz braucht nicht mehr berücksichtigt zu werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, Rdnr. 11 zu § 104 m.w.N.). Der Verwaltungsgerichtshof sieht keinen Grund, hiervon im vorliegenden Fall ausnahmsweise abzuweichen. Zur Klarstellung weist der Verwaltungsgerichtshof hilfsweise jedoch auf
Folgendes hin:
35. Die Auffassung des Eigentümers eines der Wohnanwesen im Weiler Altersberg, die dort vorhandenen Wohnhäuser bzw. dem Wohnen und Leben dienende Räume seien so ausgerichtet, dass eine Sicht zur geplanten Windkraftanlage ausgeschlossen sei, deckt sich nicht mit den Feststellungen des Gerichts beim Augenschein.  Auch wenn die abgebrochene Scheune westlich des Anwesens Altersberg 3 wieder errichtet würde - wofür bisher kein Nachweis geführt wurde - wäre eine Sichtbeziehung vom Anwesen Altersberg 3 zur geplanten Anlage aufgrund deren Höhenentwicklung, wie bereits ausgeführt, gerade nicht oder jedenfalls nicht ausreichend unterbrochen.
36. Soweit dieser Eigentümer erklärt, durch Anpflanzungen oder Verlegung von Wohnräumen einen Zustand schaffen zu wollen, dass von keinem Wohnraum aus eine unmittelbare Sichtbeziehung mehr zur geplanten Windkraftanlage bestehe, wodurch eine optisch bedrängende Wirkung vollständig ausgeschlossen werde, verkennt dies ebenfalls die tatsächliche und rechtliche Situation. Für das Gericht steht es aufgrund des durchgeführten Augenscheins fest, dass weder durch Anpflanzungen noch durch Umnutzungen von Räumen eine vollständige oder zumindest weitgehende Vermeidung der optisch bedrängenden Wirkung der geplanten Anlage möglich ist; auf die vorgehenden Ausführungen wird verwiesen,   
37. Sollte in der Erklärung des Eigentümers auch eine Einverständniserklärung liegen, so ist anzumerken, dass das objektiv-rechtliche Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme nicht individuell verzichtbar ist und auch nicht auf persönliche Einstellungen oder Empfindlichkeiten eines einzelnen Betroffenen abstellt (BVerwG vom 23.9.1999 BVerwGE 109, 314). Mithin kann auch für die Frage, was hinsichtlich der optisch bedrängenden Wirkung einer Anlage für Betroffene zumutbar erscheint, nicht auf ein persönliches Empfinden eines einzelnen Betroffenen abgestellt werden. Dies gilt auch dann, wenn dieser Betroffene wie hier zugleich Nutznießer dieser Anlage ist, da er Eigentümer des Standortgrundstückes und an der Finanzierung der Anlage beteiligt ist (Erklärung des Betroffenen vom 23.6.2005, Bl. 39 des Antragshefts). Es ist nicht nur der Eigentümer, sondern die Wohnungsnutzung auch durch andere Personen in den Blick zu nehmen. Selbst wenn einer der von der optischen Wirkung Betroffenen aus seiner Sicht alles ihm Zumutbare ins Werk setzen will, um eine optisch bedrängende Wirkung für sich selbst auszuschließen, kann er dies nicht auch mit Wirkung für die übrigen Bewohner des Weilers Altersberg tun.
38. 2. Aufgrund fehlender Genehmigungsfähigkeit wegen der Verletzung des Rücksichtnahmegebots bedarf es keines weiteren Eingehens auf die sonstigen von den Beteiligten erörterten Rechtsfragen. Offen bleibt insbesondere, ob andere öffentliche Belange dem streitgegenständlichen Vorhaben ebenfalls entgegenstehen. Dies gilt auch für die Frage, ob der Darstellung von Vorranggebieten für die Windenergienutzung im Regionalplan der Region Westmittelfranken Ausschlusswirkung im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommt.
39. 2. Die Kostenenscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGÖ).
40. RechtsmitteIbelehrung
Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 340148, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
41. Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an einer deutschen Hochschule im Sinn des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen.
42. Dr. Schenk   Koch   Eder
 
22.10.2009 http://wilfriedheck.de